雅安石棉县建筑工程纠纷律师
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建筑工程招标投标中存在问题成因

2019年3月24日  雅安石棉县建筑工程纠纷律师   http://www.yasmxjzls.com/
  2001年以来,国家把建筑市场作为规范和整顿市场经济秩序的重点,各地投入了大量人力物力展开了声势浩大的整顿活动,也查处了一些典型案件,然而并没有完全改变较为混乱的市场秩序。

  目前,建筑市场招投标活动中存在问题的焦点在政府投资工程上(本文也主要针对这些工程作出分析),特别是这些工程在招投标阶段“暗箱操作”、“违规操作”,剥夺了潜在投标人公平竞争的机会,同时给一些腐败分子提供了“寻租”沃土。目前工程招投标中“违规操作”已经漫延到招投标活动的各个环节,且单个环节行为较难认定为违法违规。建筑市场经过多次整顿取得了一定成效,但违规行为从公开到隐蔽,从个别人“一锤定音”到整个招投标过程不正当的“系列操作”,形成了程序上的合法而实质上渗透着腐败。这种状况不予以整治危害性更大,将使建筑市场处于非良性竞争状态,危害行业的健康发展,且毒害党风和社会风气。针对建筑市场招投标活动中存在的问题,以下将从法规、体制、社会环境以及建筑产品特点、招投标活动运作机制等方面分析其成因。

  现有法规体系存在弹性空间

  目前,建筑工程招投标依据的法规主要是《招投标法》、《建筑法》及有关部令和地方法规(以下简称“招投标法规”)《招投标法》有些条款规定本身就留给业主或代理机构弹性空间,如第十二条赋于项目业主(自行招标或委托代理机构)办理招标事宜的权力;第十八条第二款、第二十条有关不得对投标人有歧视性条款规定;第四十条评标委员会对投标文件进行评审和比较的条款等。对这些条款的把握从某种意义上而言,对当事者的道德约束高于法律约束。目前,招投标竞争非常激烈,竞争对手得分(综合评审法)差距非常微弱,法律提供的微小弹性空间都直接影响评标结果。《招投标法》作为指导我国招投标活动的法律,它应当给各方主体追求效率的空间,但作为政府投资工程,应有更严厉的规章,确保招标工作的公平性,最大限度的减少弹性空间。

  体制现状提供“操作”可能

  现阶段我国的建设体制基本上还是条、块分割,各个法人单位承担项目业主,并按行政隶属关系接受其上级主管部门监督。为了解决各项目法人单位的专业素养问题,在招投标阶段引入了招标代理制,施工阶段聘请社会监理,并强制性地接受政府监督。从实践来看,建设市场存在的问题大部分都是萌芽于招投标阶段,招标代理制引入并没有实现工程招投标过程的贯彻“三公”原则。究其原因,是体制问题。现有的建设体制,项目法人都不是本质意义上的法人,它是各级政府(公共财政)的委托代理人,他们有法律上提供的弹性空间,在执行公务(选择招标代理、资格审查、评标、定标)时,仅有道德的约束,来指导他们为所服务的机构决策。经济学上有个理性人的假设,当他们能以极小的风险(体制设计给他权力,法律提供弹性空间)获得个人利益较大的回报时,道德约束力就显得脆弱。实践中存在领导不干预,经办人员干预;项目业主不干预,招标代理人干预的状况,现实地说明了一切。

  建筑产品特性便于充当“操作”载体

  从理论上说,建筑工程作为期货商品,商品品质的预期性特点引起需求者对商品品质的不确定性担忧,因而商品需求者(招标人)更为关注的是商品生产者(投标人)的资信、业绩及可信度。现实中,在项目法人主体层层代理情况下,建筑商品这种特性给代理人“寻租”提供了很好的籍口。一般性建筑产品(主要指变更设计)虽然技术含量不高,但由于一个承包合同清单项目众多,工程实施及结算具有一定伸缩度,且工程成本控制及账务处理较具弹性,存在着“黑色利润”空间,这个空间提供了工程项目招投标“暗箱操作”物质基础。从而使建筑市场在宏观上形成过度竞争的局面,而在微观上商品需求者又有排斥竞争的内在动力。从国内到国外公共工程建设上都存在这种倾向。

  诚信经营社会基础尚显薄弱

  我国处于建设社会主义市场经济的初步阶段,虽然市场经济已在整个社会生活中占主导地位,但由于长期计划经济作用的结果及传统文化使然,人们在日常活动中仍衷情于“权力”。建筑产品虽然牵涉到每一位民众,但它不像家电产品,民众可以自主行使购买和监督的权力,致使家电业必须以诚信经营为本,取信于民,才能获得市场份额。现实中建筑产品采购权集中在少数人手里(招标人、代理人、评标专家委员会)由于建筑产品招投标的某些内容及过程需要保密,客观上造成了不便于社会监督,减少了投标人因为虚假信息导致投标失败的风险。还有,一个企业由于虚假信息在一个项目投标失败,并不至于遭到像在西方发达市场经济国家那样受到市场驱逐,所以,投标人提供虚假信息参与投标的现象愈演愈烈。依托有形建筑市场,利用现有信息技术完全可以对投标人信息进行准确、全面的核审,但由于地方保护主义,全国统一信息平台整合工作滞后于现实监管需要,也给“暗箱操作”者提供了机会。

  交易各方主体尚未成为实质上独立运作的市场主体

  上面已分析现有体制下,项目业主仅是法律意义上的主体,实质上仅是各级政府的代理人。项目业主的价值取向与掌握的权力,决定着招标代理人不能纯粹从公平与效率角度进行招标运作,否则招标代理有可能失去市场。在这种体制约束下,招标代理人从某种意义上,仅是按照业主的意愿帮助业主完成符合法规程序的招投标运作,使业主倾向的中标人合法化。

  建筑市场交易各方中重要的主体承包商,在我国就更具特殊性。目前,在建筑市场中存在一些个体(包工头)以法人名义参加工程招投标,这也是中国特有的承包商体制所决定。建筑施工业作为完全竞争性行业,行业门槛并不高,但进入该行业有政策壁垒资质管理。由于历史原因,我国施工企业尤其是高等级资质的施工企业仍是国有和集体占主导地位,这些国有企业通过多年改革仍未形成企业发展的动力机制。由于建筑行业政策壁垒的存在,行业内企业处于只进不出的状态,令行业内竞争日趋残酷,为了生存不得不采用许多不当方式。作为目前国有(集体)企业管理者,他们对现有市场竞争态势必然作出有利于自身生存的理性选择——选择对自身风险较小的经营思路。企业自主投标投入大,且有许多公关费用,这对国企来说,无疑是心头的痛,若多标未中,经营者自身就要面对许多公关费用而束手无策,同时令企业陷于困境;反之,通过投标代理人,企业开具介绍信,就有一笔收入,中标后还能收取管理费用,将投标风险转移给“挂靠者”。这样企业可以在举步维艰中生存,而企业管理者不承担个人风险,甚至还可以有隐性收入存在。对“挂靠者”而言,他们不一定具有能力(包括人力、物力)维持一家企业运作;即使有能力,他们也较难在起步阶段就创办一家高等级资质的施工企业;再有,即使创办成一家高等级施工企业,维持企业运转所需的管理费用,也令他们承担很大的风险。正是这种思维定势,造成了现在建筑市场中挂靠盛行,甚至出现专以投标谋利的个体。总之,现在建筑市场招投标活动中各方交易主体由于体制、机制上的原因,从某种意义上都被“挂靠者”操纵着。

  行政主管部门监管招投标工作存在难点

  从法规上说,行政主管部门目前主要依靠《招标投标法》、《建筑法》及有关部令和地方法规等监督招投标工作,但在实际工作中缺乏实施细则。特别是法律规定的歧视性条款较难把握,导致行政自由裁量权过大,极易发生越位和缺位行为,也给招标人(招标代理人)“暗箱操作”提供可乘之机。就组织机构而言,随着政府机构改革深入,政府机关越发精简,配置人员更少。目前,我国处于建设高峰期,项目规模大、数量多,分布广,许多建设项目法人作为一次性业主缺乏工程项目经验,建筑市场必然产生大量问题。面对此种状况,建设行政主管部门成立的招标办及有形建筑市场,又人为割裂,导致人力资源浪费,监管力量更趋削弱。从行政手段看,建设行政主管部门管理建筑市场,特别是规范业主行为缺乏有效手段,而仅有的手段是惩罚性的消极手段,从理论上说,过多使用消极手段会伤及自身,最终会影响事业的繁荣。

  评标专家委员会未能实现既定功能

  《招标投标法》的颁布从法律上对招投标活动中评标专家委员会的地位进行了界定,减少了项目业主对项目定标的行政直接影响,理论上体现了项目评标的民主化、科学化。然而,在实际运作中评标委员会并没有很好实现其预定功能。具体原因如下:①按照《招标投标法》对评标专家资格的界定,只有在大、中城市方才有条件建立具有一定容量的评标专家库,合乎条件的评标专家在数量上显得不足;②评标专家从社会各行各业产生,评标专家的思想道德素质及专业素养较难把握,特别在库容不足的情况下,合乎法律硬件规定的专家基本都入库,致使专家质量参差不齐;③社会化选拔评标专家的方式,对专家仅有法律的约束,行政上对其约束不力。但由于工作特殊性,即使触犯法律,取证也较为困难,法律约束也不硬。对评标质量而言,主要依靠评标专家对自身的道德约束,道德约束对环境的依赖性很强,在目前复杂环境下,道德约束往往显得苍白;④现在招标项目众多,项目规模专业差异很大。对大部分项目而言,代理机构从压缩招标成本考虑,评标时间仅仅有几个小时,在这么短时间内要求评标专家拿出高质量评标成果不现实,往往仅是履行法律上的程序而已。基于以上分析,我们对现有评标委员会充当招投标活动中“橡皮图章”的功能,或评标专家参与“暗箱操作”,针对特定问题作出特定评判的现象就会有客观的认识。

  建筑工程正是存在以上诸多法规、体制、社会环境、机制及建筑产品本身特性等原因,导致了建筑工程招投标活动中产生了一系列“暗箱操作”。其操作行为具体体现在招标“游戏规则”的制定,这些规则从发布公告、接受报名、资格预审到投标文件都作出了一系列有倾向性的安排,并且发展到监管部门根据现有法规很难从书面材料上认定其违规行为。各地监管部门等针对这些问题虽然制定了很多规范性文件予以纠正,然而,由于以上深层次原因未能破解,往往“道高一尺、魔高一丈”。市场状况仍然不容乐观,建筑市场招投标活动仍然未能实现完全按照承包商实力或项目管理班子实力进行竞争。

  建筑工程招投标行为成为社会热点,各级领导部门,特别是建设行政主管部门和行政监察部门都投入了大量精力,取得了一定成绩。领导指定承包商、明目张胆“违规操作”现象得到扼制,但“违规操作”行为从公开到隐避仍然肆虐于招投标活动中并被披上“合法”的外衣,这些现象启发我们思考现有招投标制度的设计。笔者认为,由于建筑产品特性及招投标活动中人的因素较为活跃,要想从根本上扼制招投标活动中违法违规行为,必须减少活动中人为的干预,这必然会牺牲一些效率。从目前及发展来看,国有投资占整个社会固定资产投资的比重将逐渐降低,政府完全可以将建筑业发展的效率问题交给市场(社会投资)政府投资一般项目招投标在“三公”原则基础上,强调公平优先兼顾效率的原则,在具体运作上对跨入门槛的承包商一视同仁,招投标“游戏规则”增加随机性,保证公平性,以谋取额外的社会效益(避免社会各界的诟病,有利于提升政府形象),使政府投资项目利益最大化。